Contratti derivati: come tutelarsi?

I contratti derivati sono strumenti finanziari molto complessi, che richiedono specifiche competenze per essere compresi.

Da un lato abbiamo la banca che è anche il soggetto che costruisce il derivato e dispone delle piú qualificate competenze e degli strumenti più avanzati per comprendere ed analizzare anche i possibili scenari futuri. Dall’altro lato abbiamo un soggetto nella maggior parte dei casi finanziariamente incompetente, che si determina alla stipula del derivato perché allettato dalla prospettiva di trasformare il proprio mutuo da tasso variabile a tasso fisso in tempi in cui i tassi stavano salendo e/o di incamerare una iniziale somma dalla banca a titolo di upfront.

Spesso chi stipula un contratto derivato però non ha la piena consapevolezza di partecipare di fatto ad un gioco d’azzardo, i cui esiti potrebbero essere nefasti, come poi effettivamente successo in molti casi.

È noto che dopo un periodo in cui i tassi salivano, con la crisi finanziaria del 2008, in inversione di tendenza, vi è stato una progressiva discesa degli stessi fino ad oggi.

Ciò significa, in particolare, che tutti quei clienti che prima del 2008 avevano stipulato un contratto derivato per “coprirsi” dal rischio di rialzo dei mutui hanno perso la scommessa e dunque hanno dovuto pagare somme differenziali in favore delle controparti finanziarie, a volte anche molto cospicue.

Una grossa mano ai clienti danneggiati dai derivati è arrivata recentemente dalle Sezioni Unite della Cassazione.

La sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 8770/2021

La sentenza n. 8770/2020 delle Sezioni Unite della Cassazione rappresenta un vero e proprio spartiacque sul fronte della tutela dei clienti danneggiati dai contratti derivati, tant’è che oggi si assiste ad un vero e proprio boom di contenziosi in materia.

Le Sezioni Unite, premesso che i contratti derivati sono prodotti complessi creati dalla prassi finanziaria e dunque non sono dei contratti “tipici”, per essere validi devono rispondere al requisito di meritevolezza previsto in via generale dall’articolo 1322 c.c.

Orbene, per le SSUU l’ordinamento riconosce la meritevolezza e dunque la validità dei contratti derivati solo se la scommessa (l’alea) è “razionale”, ossia assunta da entrambe le parti in modo consapevole.

La razionalità, specificano le SSUU, è ravvisabile in concreto, laddove siano esplicitati - e condivisi in accordo con l'investitore - gli elementi che consentono di conoscere la "misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti e oggettivamente condivisi", ossia gli eventuali costi impliciti che possono determinare uno squilibrio iniziale dell'alea, il mark to market e i criteri per calcolarlo, nonchè gli "scenari probabilistici".

Qualora al contrario anche uno solo di questi elementi non fosse specificato, il derivato sarebbe nullo per indeterminabilità dell’oggetto.

I principi stabiliti dalle Sezioni Unite sono stati confermati dalla successiva sentenza n. 21830/2021 della Corte di Cassazione ed agli stessi gli sta oggi conformando la maggioritaria giurisprudenza di merito.

Contratti derivati e Mark to market

Il Mark to market (o MTM) è stato tecnicamente definito la sommatoria attualizzata dei differenziali futuri attesi sulla base delle condizioni dell’indice di riferimento al momento della sua quantificazione attraverso un conteggio che, mediante il ricorso a differenti formule matematiche, consenta di procedere all’attualizzazione dello sviluppo prognostico del contratto sulla base dello scenario esistente al momento del calcolo.

Esso, in parole semplici, rappresenta il valore effettivo di mercato del contratto ad una certa data.

La Corte di Cassazione ha precisato che non è sufficiente indicare nei contratti derivati il valore del MTM alla data di stipula, oppure comunicarne il valore durante l’esecuzione del contratto, ma occorre che venga specificata in contratto anche la formula matematica da utilizzarsi per il calcolo, trattandosi di un valore destinato necessariamente a mutare a seconda del momento del suo calcolo e dello scenario di riferimento di volta in volta esistente.

Insufficiente poi è il mero riferimento alle rilevazioni periodiche del tasso di riferimento oppure a criteri di calcolo che rimandano alle “quotazioni di mercato”, con il rischio che la valutazione possa essere rimessa alla discrezionalità ed arbitrio della parte più forte (v. in tal senso, in particolare, Cass. n. 21830/2021).

In definitiva, secondo l’insegnamento della Suprema Corte, l’indicazione del MTM, compresa l’esplicazione della formula matematica per la determinazione del calcolo, costituisce elemento essenziale del contratto IRS la cui omissione costituisce causa di nullità del contratto per indeterminabilità dell’oggetto.

I costi impliciti nei contratti derivati

Generalmente il contratto derivato, ossia la scommessa, può essere strutturato con valore di partenza nullo, e in questo caso il derivato si definisce “par”, vale a dire né positivo né negativo per entrambe le parti. Si ottiene un simile risultato strutturando il contratto in modo che le prestazioni delle due controparti siano agganciate al livello dei tassi di interesse corrente al momento della stipula del contratto.

Se ciò non avviene, il contratto si definisce “non par” e presenterà, già nel momento iniziale, un valore di mercato negativo per una delle due parti (generalmente il cliente).

Questo valore negativo, se presente, rappresenta un “costo” per la parte sfavorita e deve essere specificato in contratto e riequilibrato attraverso la corresponsione, alla parte che accetta le condizioni più penalizzanti, di una somma definita “upfront” sufficiente a riequilibrare le posizioni.

Qualora i costi non vengano esplicitati e/o non riequilibrati, in tutto o in parte, con la corresponsione dell’upfront, ci si trova di fronte a costi occulti o impliciti.

Ciò significa che il contratto parte squilibrato a favore dell’intermediario ed a sfavore del cliente che però ne resta inconsapevole e quindi non è posto in grado di assumere scelte razionali.

Ne deriva, anche in questo caso, per la Corte di Cassazione la nullità del contratto per la non meritevolezza, in concreto, degli interessi perseguiti ai sensi dell'art. 1322, secondo comma, c.c. dal momento che il contratto non contiene gli elementi sulla base dei quali misurare l'alea che si assume, tra cui rientra, come detto, anche l’indicazione dei costi impliciti.

Esplicitazione degli “scenari probabilistici” nei contratti derivati

Secondo le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, perché i contratti derivati siano considerati validi e tutelati dall’ordinamento, occorre che in essi siano esplicitati anche i cosiddetti “scenari probabilistici”, ossia quello che, al momento della stipula, secondo le piattaforme più accreditate (es Bloomberg), è il prevedibile andamento futuro del sottostante preso a riferimento dalla scommessa (es. negli IRS il tasso di interesse).

Ritengono infatti le Sezioni Unite che solo se il contratto derivato contiene queste informazioni l’alea può ritenersi assunta in modo consapevole (razionale) da parte del cliente e quindi è meritevole di tutela dell’ordinamento.

Mentre la banca, quale operatore professionale e soggetto che ha predisposto lo strumento, ha sicuramente conoscenza degli scenari probabilistici circa l’evoluzione dei tassi futuri, per il tramite di complessi di modelli di simulazione matematico-finanziari, e quindi ha piena consapevolezza dei rischi assunti, nella medesima posizione, in assenza di esplicitazione in contratto di detti scenari, non si verrebbe a trovare il cliente, il quale finirebbe così per adottare una scommessa “al buio”.

Insomma, in assenza di esplicitazione degli scenari probabilistici, il cliente non è in grado di assumere scelte razionali.

Pertanto, per superare questa asimmetria, in contratto deve essere fornita l’informazione sull’analisi probabilistica dei flussi derivanti dal contratto derivato proposto, tenendosi conto delle previsioni note o conoscibili sull’andamento dei tassi, essendo tale informazione rilevante ai fini di una corretta valutazione da parte del cliente circa l’opportunità di concludere i contratti.

Solo così, infatti, si potrà avere un’alea bilaterale e razionale per entrambe le parti.

Alea bilaterale non significa, però, che l’alea debba essere necessariamente simmetrica, ben potendo una parte accettare anche una scommessa strutturata nel senso di produrre vantaggi elevati solo nelle ipotesi di accadimenti infrequenti, ma significa, come detto, che gli scenari probabilistici e le conseguenze del verificarsi degli eventi dovranno essere ben definiti e conosciuti ex ante.

L’informazione, inoltre, non potrà essere generica sui contratti derivati o sul mercato finanziario in generale, bensì specifica, relativa a tutti gli elementi idonei ad influire sulla quotazione degli specifici valori oggetto di scambio.

Qualora al contrario anche uno solo di questi elementi sopra citati non fosse specificato, il derivato sarebbe nullo per indeterminabilità dell’oggetto.

La Suprema Corte ha infatti specificato che l’omessa specificazione degli scenari, così come del MTM e dei costi impliciti non costituisce mera violazione di obblighi informativi e/o di trasparenza da parte della banca, suscettibile di dar luogo ad una richiesta di risarcimento dei danni (con annessi oneri probatori a carico del danneggiato), bensì costituisce carenza di elementi essenziali, attinenti alla struttura del contratto, tale da determinare la nullità dello stesso.

Come fare per tutelarsi?

In caso di nullità del contratto è possibile ottenere la restituzione dei differenziali negativi pagati e/o degli eventuali costi occulti sostenuti, nonché il risarcimento degli eventuali danni.

Naturalmente è una verifica che possono fare solo persone altamente qualificate, quindi il mio consiglio è di rivolgersi ad Avvocati esperti della materia, anche tenuto conto che lo spettro dei possibili vizi è molto ampio e non limitato alla casistica indicata dalle SSUU.

Nel mio Studio è possibile svolgere una valutazione preliminare gratuita della documentazione al fine di accertare la presenza di anomalie e quantificare gli importi contestabili alla banca. Al termine della preanalisi gratuita, qualora il Cliente decida di agire, verrà formulato un preventivo per l’attività da svolgere, con possibilità anche di pattuire concordemente il compenso come previsto ex L. professionale e verrà rilasciato il conferimento dell’incarico.

Contattatemi al numero (+39) 3471739802 o scrivetemi a info@avvocatoleccese.it