Contratti derivati: quando si verifica la nullità?

La nullità dei contratti derivati, stabilita dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza n.8770/2020, si verifica se in contratto non sono esplicitati i costi impliciti, la modalità di calcolo del valore di mercato (mark to market) e gli scenari probabilistici.

I principi fissati dalle Sezioni Unite sono stati successivamente richiamati e confermati dalla sentenza della Corte di Cassazione n. 21830/2021 e agli stessi si sta oggi conformando la maggioritaria giurisprudenza di merito.

Se il derivato è nullo significa che le parti hanno diritto ciascuno a riprendere dall’altra quanto pagato in esecuzione del contratto, quindi il cliente avrà diritto di recuperare tutti i differenziali negativi pagati, al netto naturalmente di quelli positivi eventualmente ricevuti dalla banca.

I termini di prescrizione per l’azione di ripetizione sono di 10 anni e decorrono da ogni singolo pagamento.

Cosa è un contratto derivato?

I contratti derivati sono contratti atipici di origine anglosassone, creati dalla prassi finanziaria.

Si tratta sostanzialmente di una scommessa tra due soggetti sul futuro andamento di un determinato valore preso a riferimento (cosiddetto “sottostante”), che può essere ad esempio il tasso di interesse o di cambio, oppure degli indici azionari, o il valore delle merci o delle materie prime, ecc.

Si chiamano contratti derivati appunto perché il loro valore dipende dall’andamento del cosiddetto sottostante. E, in esito della scommessa, e dunque di come si sarà verificato l’andamento del sottostante, accadrà che una parte guadagnerà soldi e l’altra li perderà.

I contratti derivati vengono stipulati essenzialmente per due scopi:

• finalità speculativa (o Trading): ossia come scommessa al fine di conseguire un profitto
• finalità di copertura (o Hedging): ossia scommessa al fine di ridurre il rischio finanziario di un portafoglio preesistente

Esiste poi un’ulteriore finalità, meno diffusa, che è quella di conseguire un profitto privo di rischio attraverso transazioni combinate sul derivato e sul sottostante tali da cogliere eventuali differenze di valorizzazione (cosiddetta finalità di arbitraggio).

Categorie di contratti derivati: lo Swap

La categoria più diffusa di contratti derivati è lo Swap.

Come indica il termine inglese (swap=scambio) si tratta di un contratto dove due parti decidono di scambiarsi somme di denaro (più comunemente la differenza tra quest’ultime), a scadenze prefissate, in relazione all’andamento del sottostante scelto: es. tasso di interesse (interest rate swap), tasso di cambio (currency swap), valore azionario (equity swap), valore delle materie prime (commodity swap), ecc.

La forma di Swap più comune è l’interest rate swap, dove il sottostante (valore) di riferimento per la scommessa scelto dalle parti è il futuro andamento dei tassi monetari.

In questo contratto, nella forma più elementare (cosiddetto plain vanilla), ciascuna parte si obbliga a pagare all’altra, a scadenze prestabilite, un determinato tasso di interesse (solitamente una parte si obbliga a pagare un tasso in misura fissa e l’altra un tasso in misura variabile, ad es. con riferimento all’euribor) avendo a riferimento una determinata somma di denaro, detta nozionale, che non è oggetto di scambio ma assurge solo a parametro di riferimento delle prestazioni che devono eseguire le parti.

Tale operazione avviene attraverso la liquidazione, a scadenze prestabilite, della sola differenza fra i due tassi (il cosiddetto “differenziale”), che la parte risultante a debito versa all’altra risultante a credito.

Ad esempio: Tizio si obbliga a pagare il tasso fisso del 3% sul nozionale a Caio e quest’ultimo si obbliga a pagare a Tizio, sulla stessa somma, il tasso variabile euribor 3M: se alla scadenza il tasso euribor è ad esempio il 4%, sarà Tizio a dover versare a Caio il differenziale tra le reciproche prestazioni ossia l’1%.

Viceversa, se il tasso dovesse scendere, ad es. al 2%, sarà Caio a dover versare l’1% a Tizio.

Interest Rate Swap (IRS): finalità

I contratti derivati possono essere stipulati per diverse finalità come quelle di coperture o speculative.

Il caso più frequente di IRS, nella pratica, è quello di un soggetto (tipicamente un'azienda) che abbia stipulato un contratto di mutuo a tasso variabile (es. di 100.000 euro) e tema un incremento dei tassi, con conseguente aumento degli interessi da pagare al creditore.

Per coprirsi da questo rischio il soggetto potrebbe essere indotto a stipulare un IRS su un nozionale di 100mila euro in cui paga un tasso fisso al soggetto (l'intermediario con cui ha concluso l'IRS) e riceve da quest'ultimo un tasso variabile.

In questo modo l'azienda si prefigge l’obiettivo, qualora i tassi dovessero effettivamente incrementare, di compensare gli interessi da pagare sul finanziamento con gli incassi dell'IRS (entrambi calcolati applicando tasso variabile a 100mila euro) e trovarsi a pagare solo la parte fissa dello swap: all'atto pratico, almeno nelle intenzioni e confidando nel buon esito della scommessa (ossia che i tassi cresceranno), tramite l'IRS il soggetto azienda ha trasformato il finanziamento a tasso variabile in un finanziamento a tasso fisso.

Come detto poc’anzi i contratti derivati possono essere stipulati anche per finalità speculative, ovvero per aprirsi al rischio, l'esatto contrario del caso precedente.

Supponiamo che il soggetto A, senza avere alcun finanziamento da coprire, sia convinto che in futuro i tassi d'interesse siano destinati a salire e vorrebbe approfittarne.

Potrebbe quindi stipulare un IRS in cui si paga tasso fisso e riceve dal soggetto B tasso variabile (su un capitale nozionale scelto in base alla propensione al rischio).

In questo modo se il tasso variabile (normalmente LIBOR o Euribor) sale sopra il tasso fisso predeterminato, il soggetto A incassa la differenza applicata la nozionale e finalizza positivamente la sua speculazione.

Viceversa nel caso in cui il tasso variabile scende sotto quello fisso: la previsione risulta sbagliata e il soggetto A deve pagare la differenza al soggetto B (realizzando una perdita).

Rischi e diffusione dei contratti derivati

I contratti derivati sono strumenti molto complessi e pericolosi, concretandosi gli stessi in un vero e proprio gioco d’azzardo, che può essere foriero sia di vincite ma anche di irreparabili perdite, a seconda dell’andamento della scommessa.

Nel nostro paese i derivati hanno avuto un grande boom soprattutto in un periodo in cui i tassi di interesse stavano salendo.

Essi sono stati venduti in particolar modo ad imprese ed Enti locali quale strumento di copertura dal rischio di rialzo dei tassi dei mutui, con la prospettiva sostanzialmente di trasformare il mutuo da tasso variabile a fisso (finalità di copertura).

In questa prospettiva, come visto, il debitore continua a pagare normalmente gli interessi sul mutuo, ma, per effetto del collegato contratto derivato, se il tasso previsto dallo swap risulterà essere a suo favore, riceverà importi dall'intermediario finanziario che contribuiranno a bilanciare quelli maggiormente versati al mutuante quali interessi sul mutuo.

Al contrario, se, in base al tasso previsto dallo swap, matureranno importi in favore dell'intermediario finanziario, perché i tassi sono scesi, il debitore, oltre a pagare i normali interessi sul mutuo, dovrà sostenere anche il pagamento di questi importi, con un ulteriore aggravio della sua situazione finanziaria.

In definitiva, quindi, in tali operazioni, ognuno degli stessi contraenti deve mettere in conto, al momento della stipulazione, non solo il proprio guadagno, ma, come in un gioco d'azzardo, anche di perdere, e quindi di dover pagare - ossia di divenire debitore di - una certa somma nei confronti della controparte; aspetto che in moltissimi casi però non è stato compreso o comunque sottovalutato dai Clienti.

Come può fare chi ha stipulato un derivato a capire se è nullo?

In caso di nullità del contratto è possibile ottenere la restituzione dei differenziali negativi pagati e/o degli eventuali costi occulti sostenuti, nonché il risarcimento degli eventuali danni. In caso di inadempimento dell’intermediario agli obblighi sullo stesso gravanti è possibile chiedere la risoluzione del contratto ed il risarcimento dei danni.

Naturalmente è una verifica che possono fare solo persone altamente qualificate, quindi il mio consiglio è di rivolgersi ad Avvocati esperti della materia, anche tenuto conto che lo spettro dei possibili vizi è molto ampio e non limitato alla casistica indicata dalle SSUU.

Nel mio Studio è possibile svolgere una valutazione preliminare gratuita della documentazione al fine di accertare la presenza di anomalie e quantificare gli importi contestabili alla banca. Al termine della preanalisi gratuita, qualora il Cliente decida di agire, verrà formulato un preventivo per l’attività da svolgere, con possibilità anche di pattuire concordemente il compenso come previsto ex L. professionale e verrà rilasciato il conferimento dell’incarico.

Contattatemi al numero (+39) 3471739802 o scrivetemi a info@avvocatoleccese.it