Nullità antitrust delle fideiussioni ante schema ABI 2002: è sufficiente la prova indiziaria

Come è noto, nei giudizi di accertamento della nullità delle fideiussioni omnibus, il provvedimento di Banca d’Italia n. 55/2005 costituisce prova privilegiata dell’esistenza di una intesa anticoncorrenziale tra gli Istituti bancari, ma limitatamente alle fideiussioni oggetto dell’attività istruttoria svolta, invero riguardante le fideiussioni omnibus riproducenti le clausole dello schema ABI del 2002.

Nullità antitrust e fideiussioni precedenti allo schema ABI 2002

Quid se la fideiussione è temporalmente antecedente allo schema ABI del 2002 ma ne contiene le medesime clausole, successivamente dichiarate anticoncorrenziali dalla Banca d’Italia con il citato provvedimento n. 55/2005?

La posizione della giurisprudenza

La giurisprudenza sostiene che in questo caso il fideiussore che si ritenga leso debba attivare un giudizio c.d. “stand alone”, nel quale non può giovarsi (come nelle cc.dd. azioni “follow on”) dell’accertamento dell’intesa illecita contenuto in un provvedimento dell’autorità amministrativa competente a vigilare sulla conservazione dell’assetto concorrenziale del mercato (nella fattispecie -ratione temporis- la Banca d’Italia), perché l’accertamento riguarda un periodo diverso da quello in cui si colloca la specifica vicenda negoziale.

L’attore in questo caso è tenuto quindi a dimostrare che già in epoca precedente alla redazione dello schema ABI 2002 si era consolidata una prassi bancaria data dal costante e ripetuto ricorso da parte delle banche alle clausole di cui ai n. 2, 6, 8 che sono poi confluite nel modello ABI 2002 e sanzionate dalla Banca d’Italia, condotta da qualificarsi quale pratica concordata distorsiva della concorrenza.

La sentenza del Tribunale di Firenze

Particolarmente interessante è, in tema, l’excursus normativo e giurisprudenziale contenuto nella sentenza del Tribunale di Firenze n. 2480/2023 Giudice Dott. Umberto Castagnini. Il Tribunale di Firenze osserva che, se è vero che parte attrice non può avvalersi sic et simpliciter del provvedimento della Banca d’Italia del 2005 in termini di “prova privilegiata”, nondimeno l’accertamento compiuto in tale sede è liberamente valutabile dal giudice, in considerazione dell’ampia istruttoria compiuta all’epoca.

L’istruttoria della Banca D’Italia ha ravvisato l’esistenza di una prassi preesistente

In particolare non può non tenersi conto che il citato provvedimento della Banca D’Italia al punto n. 93 statuisce che “Le verifiche compiute nel corso dell’istruttoria hanno mostrato, con riferimento alle clausole esaminate, la sostanziale uniformità dei contratti utilizzati dalle banche rispetto allo schema standard dell’ABI. Tale uniformità discende da una consolidata prassi bancaria preesistente rispetto allo schema dell’ABI (non ancora diffuso presso le associate), che potrebbe però essere perpetuata dall’effettiva introduzione di quest’ultimo”.

Ciò premesso, si tratta allora di verificare se tale prassi bancaria preesistente, come riscontrata anche in sede di istruttoria BI, sia qualificabile in termini di “comportamenti paralleli” privi di elementi di concertazione e dunque legittima, oppure se possa essere inquadrata nelle forme di una pratica concordata idonea ad alterare gli equilibri della concorrenza e dunque vietata ex art. 2 L. 287/1990 (Legge Antitrust).

La giurisprudenza amministrativa in materia di prova dell’intesa antitrust

Richiamando la giurisprudenza amministrativa formatasi in materia di prova degli illeciti anticoncorrenziali, il Tribunale di Firenze sostiene che la prova dell’intesa illecita possa essere fornita anche attraverso il ricorso ad elementi indiziari gravi, precisi e concordanti.

Infatti “considerata le difficoltà per l'acquisizione di una prova piena una pratica concordata vietata dagli artt. 2 legge 287/90 e 101 TFUE, oltre che in via documentale, può essere provata anche in via indiziaria, purché vi siano indizi gravi, precisi e concordanti, quali: la durata, l'uniformità e il parallelismo dei comportamenti; l'esistenza di incontri tra le imprese; gli impegni, ancorché generici e apparentemente non univoci, di strategie e politiche comuni; i segnali e le informative reciproche; il successo pratico dei comportamenti, che non potrebbe derivare da iniziative unilaterali, ma solo da condotte concertate” (Consiglio di Stato sez. VI, 15/07/2019, n.4990) e “l'accertamento di un'intesa restrittiva della concorrenza non richiede la prova documentale (o altri elementi probatori fondati su dati estrinseci e formali), atteso che la volontà convergente delle imprese, volta alla restrizione della concorrenza, può essere idoneamente provata attraverso qualsiasi congruo mezzo. Per accertare un accordo concluso in violazione della normativa antitrust è sufficiente, pertanto, dimostrare che le imprese abbiano consapevolmente condiviso un modo di agire comune sul mercato. Qualora a fronte della semplice constatazione di un parallelismo di comportamenti sul mercato, il ragionamento dell'AGCM sia fondato sulla supposizione che le condotte poste a base dell'ipotesi accusatoria oggetto di contestazione non possano essere spiegate altrimenti se non con una concertazione tra le imprese, a queste ultime basta dimostrare circostanze plausibili che pongano sotto una luce diversa i fatti accertati dall'Autorità e che consentano, così, di dare una diversa spiegazione dei fatti rispetto a quella accolta dalla stessa Autorità” (Consiglio di Stato , sez. VI , 12/01/2023 , n. 417).

Gli elementi indiziari ravvisati dal Tribunale di Firenze

Nel caso al suo esame, il Tribunale di Firenze ha ritenuto raggiunto un quadro indiziario completo idoneo a dimostrare l’esistenza di una “pratica concordata” preesistente al sanzionato modello ABI del 2002, che si pone “a monte” rispetto alla fideiussione in esame.
Innanzitutto, seppure la Banca d’Italia sia intervenuta con provvedimento del 2.05.2005, questo come detto rappresenta l’esito di un accertamento avente ad oggetto un comportamento costante e ripetuto nel corso degli anni all’interno dell’intero settore bancario preesistente al modello del 2002 (come si desume in maniera chiara dal punto 93 della decisione, sopra richiamato, nel quale si fa riferimento ad una “consolidata prassi bancaria preesistente rispetto allo schema dell’ABI (non ancora diffuso presso le associate)…”
La ripetuta applicazione delle clausole e la loro diffusione nel settore bancario anche nel periodo antecedente al 2002 emerge quindi dalla stessa istruttoria compiuta dalla Banca d’Italia, elemento che connota in termini di gravità il quadro indiziario.

In secondo luogo, a dimostrazione della natura precisa e concordante degli indizi emersi, risultano prodotti in giudizio altri moduli fideiussori del medesimo periodo e predisposti da altri Istituti bancari, tutti che mostrano agli artt. 2, 6, 8 il medesimo contenuto del modulo fideiussorio oggetto di causa, risalente al 1998, e del successivo modello ABI del 2002.

Secondo il Giudice l’allegazione di documenti riferiti a banche diverse contenenti le stesse clausole poi confluite nel modello ABI conferma la sussistenza di un modello uniforme già diffuso quale pratica condivisa nel settore bancario.

Il fatto che nella circostanza i modelli fideiussori prodotti in giudizio siano riconducibili a tre istituti bancari, peraltro, non esclude che anche altre banche condividessero e proponessero alla clientela gli stessi schemi negoziali, corrispondenti a comportamenti omogenei e standardizzati.
Tale circostanza secondo il Tribunale non fa infatti che corroborare quanto già prospettato dalla Banca D’Italia quando ha parlato di “consolidata prassi bancaria preesistente rispetto allo schema dell’ABI”.

Inesistenza di un fenomeno spontaneo del mercato

In terzo luogo, va osservato che la Banca d’Italia ha evidenziato come “secondo l’Autorità, l’istruttoria ha consentito di rilevare come il contenuto dello schema sia sostanzialmente riprodotto nei contratti delle banche interpellate; l’ampia diffusione delle clausole oggetto di verifica non può essere ascritta a un fenomeno spontaneo del mercato ma piuttosto agli effetti di un’intesa esistente tra le banche sul tema della contrattualistica”.

La diffusione delle clausole nel settore bancario al momento dell’istruttoria effettuata negli anni 2003-2005 si comprende e si spiega logicamente solo in forza dell’esistenza di una intesa preesistente, rilevante in termini di “pratica concordata”, dal momento che il modello ABI proposto nel 2002 non era stato ancora diffuso tra le associate e quindi non poteva essere stato quest’ultimo ad aver orientato la condotta delle banche.

 
Parimenti, è da escludere che la diffusione, come espressamente evidenziato dalla Banca d’Italia, fosse ascrivibile ad un fenomeno spontaneo, ovvero a “comportamenti paralleli” non frutto di concertazione. (v. punti 3 e 6 del provvedimento del 2005).

La piena coincidenza delle clausole contrattuali censurate con il modello successivamente proposto dall’associazione bancaria, senza neppure alcuna forma di personalizzazione, rappresenta di per sé una solida presunzione della volontà del predisponente di uniformare la disciplina contrattuale nei termini più vantaggiosi per il sistema creditizio ovvero l’adesione della banca convenuta all’intesa distorsiva della concorrenza (Tribunale di Milano, Sez. VI, sentenza n. 8610/2021).

Il Giudice evidenzia altresì come l’utilizzo della medesima numerazione delle clausole e del medesimo contenuto (anche letterale) appaia incompatibile con l’assenza di concertazione e con la sussistenza di una mera prassi bancaria sorta spontaneamente nel mercato.
Unica spiegazione plausibile prospettata in giudizio è che tali clausole contrattuali fossero state già inserite in preesistenti schemi contrattuali diffusi nel sistema bancario all’epoca della sottoscrizione della fideiussione de qua e semplicemente riproposte nel modello ABI del 2002 poi sottoposto al vaglio della Banca d’Italia e sanzionato nel 2005.

La prova contraria gravante sull’Istituto di credito

Secondo il Giudice fiorentino, a fronte di tale quadro probatorio, sarebbe invero spettato alla convenuta dimostrare l’infondatezza delle risultanze raggiunte in via indiziaria dai garanti attraverso la prova della proposizione di modelli fideiussori dal contenuto diverso da quello oggetto dello schema ABI ritenuto di natura anticoncorrenziale, oppure fornire una spiegazione plausibile alternativa della sostanziale uniformità di clausole nell’intero settore bancario che non sia riconducibile ad una forma di concertazione.
Infatti, “l'istituto di credito opposto avrebbe potuto agevolmente fornire la prova di una non uniforme applicazione di tale modello contrattuale nel periodo interessato, producendo in atti fideiussioni stipulate presso le proprie filiali da altri contraenti nel medesimo periodo di quella in oggetto ed aventi diverso regolamento contrattuale od anche producendo fideiussioni stipulate presso altri istituti di credito, che, allo stesso modo, non contemplassero la compresenza delle clausole negoziali oggetto dell'intesa” (Trib. Napoli, sez. III del 5.5.2023, n. 1451).

Controprova che tuttavia non è stata offerta dalla banca.

Infine va ricordato che secondo l’insegnamento della Suprema Corte, l’intesa a monte anticoncorrenziale può essere rappresentata non solo da un accordo scritto, ma anche da qualsiasi condotta di mercato (anche realizzatesi in forme che escludono un carattere negoziale) con la consapevole partecipazione di almeno due imprese, distorsiva della concorrenza (Cass. 12551/2013).

La nullità parziale della fideiussione e la liberazione dei garanti

Alla luce delle considerazioni sopraesposte, il Tribunale ha accolto l’eccezione di nullità della clausola di cui all’art. 6 della fideiussione di deroga al termine indicato all’art. 1957 c.c. in quanto frutto di intesa anticoncorrenziale vietata e dichiarato la decadenza dalla garanzia della banca per il mancato rispetto del termine semestrale previsto dalla norma, con conseguente liberazione dei fideiussori e revoca del decreto ingiuntivo opposto.

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