Nullità dei contratti derivati: conferme dalla Corte di Cassazione

Con la recente ordinanza n. 22014/2023 la Corte di Cassazione ha ribadito che il contratto derivato è NULLO se non sono in esso esplicitati, congiuntamente:

• la modalità di calcolo del valore di mercato (mark to market);
• gli scenari probabilistici;
• gli eventuali costi impliciti.

Quanto sopra in conformità alle precedenti sentenza di Cassazione Sezioni Unite n. 8770/2020 e ordinanza di Cassazione n. 21830/2021.

Se il derivato è NULLO significa che il cliente ha diritto di recuperare tutte le perdite subite, oltre ad ottenere l’eventuale risarcimento del danno.

I termini di prescrizione per l’azione di ripetizione sono di 10 anni e decorrono da ogni singolo pagamento, per cui è di fondamentale importanza interrompere al più presto i termini di prescrizione, con un atto di formale messa in mora.

I contratti derivati: armi di distruzione di massa

I derivati sono stati definiti come “arma di distruzione di massa della finanza mondiale” (Warren Buffet).

L’affermazione è quanto mai calzante, visti gli effetti devastanti che questi contratti hanno avuto per le finanze degli Enti pubblici, ma anche per tutte quelle Aziende indotte a stipularli con la prospettiva di tutelarsi dagli effetti negativi dei rialzi dei tassi di interesse.

Invero i Clienti al momento della stipula non erano consapevoli di partecipare di fatto ad un gioco d’azzardo, dove però i partecipanti al tavolo non erano sullo stesso piano.

Da un lato la banca, che è anche il soggetto che ha costruito e venduto il derivato e che dispone delle piú qualificate competenze e degli strumenti più avanzati per comprendere ed analizzare anche i possibili scenari futuri.

Dall’altro lato, un soggetto (Ente locale o Azienda) nella maggior parte dei casi finanziariamente incompetente, che si era determinato alla stipula del derivato perché allettato dalla prospettiva di trasformare il proprio mutuo da tasso variabile a tasso fisso in tempi in cui i tassi stavano salendo e/o di incamerare una iniziale somma dalla banca a titolo di upfront, magari da utilizzare per l’esecuzione di opere pubbliche oppure per reperire finanza aziendale.

E’ noto che dopo un periodo in cui i tassi salivano, con la crisi finanziaria del 2008, in inversione di tendenza, vi è stato una progressiva discesa degli stessi, fino a tempi recenti.

Ciò ha significato che tutti quei clienti che prima del 2008 avevano stipulato un contratto derivato per “coprirsi” dal rischio di rialzo dei mutui hanno perso la scommessa e dunque hanno dovuto pagare somme in favore delle controparti finanziarie, a volte anche molto cospicue.

Una grossa mano ai Clienti danneggiati dai derivati però è arrivata dalle Sezioni Unite della Cassazione del 2020 e dalla successiva giurisprudenza di legittimità e di merito.

La sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 8770/2020

La sentenza n. 8770/2020 delle Sezioni Unite della Cassazione ha rappresentato un vero e proprio spartiacque sul fronte della tutela dei clienti danneggiati dai contratti derivati, tant’è che oggi si assiste ad un vero e proprio boom di contenziosi in materia.

Le Sezioni Unite, premesso che i contratti derivati sono prodotti complessi creati dalla prassi finanziaria e dunque non sono dei contratti “tipici”, per essere validi devono rispondere al requisito di meritevolezza previsto in via generale dall’articolo 1322 c.c..

Orbene, per le SSUU l’ordinamento riconosce la meritevolezza e dunque la validità dei contratti derivati solo se la scommessa (l’alea) è “razionale”, ossia assunta da entrambe le parti – quindi anche dal Cliente - in modo consapevole.

La razionalità, specificano le SSUU, è ravvisabile in concreto, laddove siano esplicitati gli elementi che consentono di conoscere la "misura dell'alea e dunque del rischio, ossia:

• il mark to market e i criteri per calcolarlo
• gli eventuali costi impliciti che possono determinare uno squilibrio iniziale dell'alea;
•  gli "scenari probabilistici".

Qualora al contrario anche uno solo di questi elementi non fosse specificato, secondo la Cassazione il derivato sarebbe NULLO per indeterminabilità dell’oggetto.

I principi stabiliti dalle Sezioni Unite sono stati confermati dalle successive decisioni n. 21830/2021 e n. 22014/2023 della Corte di Cassazione ed agli stessi si sta oggi conformando la giurisprudenza di merito.

Contratti derivati e Mark to market

Il Mark to market (o MTM) è stato tecnicamente definito la sommatoria attualizzata dei differenziali futuri attesi sulla base delle condizioni dell’indice di riferimento al momento della sua quantificazione attraverso un conteggio che, mediante il ricorso a differenti formule matematiche, consenta di procedere all’attualizzazione dello sviluppo prognostico del contratto sulla base dello scenario esistente al momento del calcolo.

Esso, in parole semplici, rappresenta il valore effettivo di mercato del contratto ad una certa data.

La Corte di Cassazione ha precisato che non è sufficiente indicare nei contratti derivati il valore del MTM alla data di stipula, oppure comunicarne il valore durante l’esecuzione del contratto, ma occorre che venga specificata in contratto anche la formula matematica da utilizzarsi per il calcolo, trattandosi di un valore destinato necessariamente a mutare a seconda del momento del suo calcolo e dello scenario di riferimento di volta in volta esistente.

Insufficiente poi è il mero riferimento alle rilevazioni periodiche del tasso di riferimento oppure a criteri di calcolo che rimandano alle “quotazioni di mercato”, con il rischio che la valutazione possa essere rimessa alla discrezionalità ed arbitrio della parte più forte (v. in tal senso, in particolare, Cass. n. 21830/2021).

In definitiva, secondo l’insegnamento della Suprema Corte, l’indicazione del MTM, compresa l’esplicazione della formula matematica per la determinazione del calcolo, costituisce elemento essenziale del contratto IRS la cui omissione costituisce causa di NULLITA’ del contratto per indeterminabilità dell’oggetto.

I costi impliciti nei contratti derivati

Generalmente il contratto derivato, ossia la scommessa, può essere strutturato con valore di partenza nullo, e in questo caso il derivato si definisce “par”, vale a dire né positivo né negativo per entrambe le parti. Si ottiene un simile risultato strutturando il contratto in modo che le prestazioni delle due controparti siano agganciate al livello dei tassi di interesse corrente al momento della stipula del contratto.

Se ciò non avviene, il contratto si definisce “non par” e presenterà, già nel momento iniziale, un valore di mercato negativo per una delle due parti (generalmente il cliente).

Questo valore negativo, se presente, rappresenta un “costo” per la parte sfavorita e deve essere specificato in contratto e riequilibrato attraverso la corresponsione, alla parte che accetta le condizioni più penalizzanti, di una somma definita “upfront” sufficiente a riequilibrare le posizioni.

Qualora i costi non vengano esplicitati e/o non riequilibrati, in tutto o in parte, con la corresponsione dell’upfront, ci si trova di fronte a costi occulti o impliciti.

Ciò significa che il contratto parte squilibrato a favore dell’intermediario ed a sfavore del cliente che però ne resta inconsapevole e quindi non è posto in grado di assumere scelte razionali.

Ne deriva, anche in questo caso, per la Corte di Cassazione la NULLITA’ del contratto per la non meritevolezza, in concreto, degli interessi perseguiti ai sensi dell'art. 1322, secondo comma, c.c. dal momento che il contratto non contiene gli elementi sulla base dei quali misurare l'alea che si assume, tra cui rientra, come detto, anche l’indicazione dei costi impliciti.

Esplicitazione degli “scenari probabilistici” nei contratti derivati

Secondo le Sezioni Unite della Corte di Cassazione e successive Sezioni semplici, perché i contratti derivati siano considerati validi e tutelati dall’ordinamento, occorre che in essi siano esplicitati anche i cosiddetti “scenari probabilistici”, ossia quello che, al momento della stipula, secondo le piattaforme più accreditate (es Bloomberg), è il prevedibile andamento futuro del sottostante preso a riferimento dalla scommessa (es. negli IRS il tasso di interesse).

Ritiene infatti la Corte di Cassazione che solo se il contratto derivato contiene queste informazioni l’alea può ritenersi assunta in modo consapevole (razionale) da parte del cliente e quindi è meritevole di tutela dell’ordinamento.

Mentre la banca, quale operatore professionale e soggetto che ha predisposto lo strumento, ha sicuramente conoscenza degli scenari probabilistici circa l’evoluzione dei tassi futuri, per il tramite di complessi di modelli di simulazione matematico-finanziari, e quindi ha piena consapevolezza dei rischi assunti, nella medesima posizione, in assenza di esplicitazione in contratto di detti scenari, non si verrebbe a trovare il cliente, il quale finirebbe così per adottare una scommessa “al buio”.

Insomma, in assenza di esplicitazione degli scenari probabilistici, il cliente non è in grado di assumere scelte razionali.

Pertanto, per superare questa asimmetria, in contratto deve essere fornita l’informazione sull’analisi probabilistica dei flussi derivanti dal contratto derivato proposto, tenendosi conto delle previsioni note o conoscibili sull’andamento dei tassi, essendo tale informazione rilevante ai fini di una corretta valutazione da parte del cliente circa l’opportunità di concludere i contratti.

Solo così, infatti, si potrà avere un’alea bilaterale e razionale per entrambe le parti.

L’informazione, inoltre, non potrà essere generica sui contratti derivati o sul mercato finanziario in generale, bensì specifica, relativa a tutti gli elementi idonei ad influire sulla quotazione degli specifici valori oggetto di scambio. Qualora al contrario anche uno solo di questi elementi sopra citati non fosse specificato, il derivato sarebbe NULLO per indeterminabilità dell’oggetto. La Suprema Corte ha infatti specificato che l’omessa specificazione degli scenari, così come del MTM e dei costi impliciti non costituisce mera violazione di obblighi informativi e/o di trasparenza da parte della banca, suscettibile di dar luogo ad una richiesta di risarcimento dei danni (con annessi oneri probatori a carico del danneggiato), bensì costituisce carenza di elementi essenziali, attinenti alla struttura del contratto, tale da determinare la NULLITA’ dello stesso, con effetti restitutori.

Derivati stipulati dagli enti locali: è necessaria anche la delibera consiliare

In aggiunta a quanto sopra, per quanto poi attiene più specificatamente gli IRS stipulati dai Comuni fino al 2013 (quando la legge n. 147/2013 ha escluso la possibilità di farvi ricorso), le Sezioni Unite hanno concluso per la necessità dell’autorizzazione, a pena di NULLITA’, del Consiglio Comunale, nella misura ed in quanto essi incidano sull’entità globale dell’indebitamento dell’Ente locale, specie a fronte del versamento di un upfront ma non solo, non rientrando in tal caso tra gli atti gestori riservati alla Giunta ex art. 48, comma 2, TUEL.

Come fare per tutelarsi?

In caso di NULLITA’ del contratto derivato, come detto, è possibile ottenere la restituzione dei delle perdite subite, nonché il risarcimento degli eventuali danni.

E’ importante eseguire una verifica di tutta la documentazione al fine di verificare se il derivato che si è stipulato è viziato da nullità.

Trattandosi di un settore molto complesso e altamente specializzato, la verifica va eseguita da soggetti altamente qualificati, quindi occorre rivolgersi ad esperti della materia, anche tenuto conto che lo spettro dei possibili vizi è molto più ampio e non limitato alla sola casistica sopra richiamata.

Il mio Studio offre la possibilità di ricevere una preanalisi gratuita del proprio caso, volta a verificare l’eventualità esistenza di vizi del contratto derivato ed a quantificare le somme recuperabili.

Come già detto, è importante quanto prima procedere all’interruzione della prescrizione, mediante formale messa in mora, in quanto il diritto alla restituzione si prescrive decorsi 10 anni da ogni singolo pagamento effettuato in esecuzione del contratto.

Ai fini di una valutazione di fattibilità occorre analizzare la seguente documentazione:

• ​contratto quadro per operazioni di Swap sottoscritto, compresa l'eventuale dichiarazione di appartenenza alla categoria di "operatore qualificato" (ex art. 31, del. Consob 11522/98);
• copia di ciascun ORDINE di CONTRATTO SPECIFICO di Swap sottoscritto;
•  copia di ciascuna CONFERMA di CONTRATTO SPECIFICO di Swap sottoscritto;
• copia di tutte le ricevute di addebito inerenti le operazioni in derivati o, in alternativa, copia di tutti i movimenti del C/C di riferimento per tutto il periodo interessato dalle operazioni di Swap
• valorizzazione aggiornata del/dei contratti swap in essere (c.d. Market To Market) reperibile presso la banca;
• copia dello Statuto della ditta in vigore alla data dalla stipula del primo contratto di Swap;
• copia della Centrale Rischi (reperibile presso una filiale della Banca d'Italia) della ditta al mese precedente la stipula del primo e dell'ultimo contratto Swap o, in alternativa, Bilanci della società daxdei contratti di finanziamento (ad es., mutuo) eventualmente abbinati alle operazioni swap che presentano un "capitale di riferimento" con piano di ammortamento;
• altro occorrente, da individuarsi in relazione allo specifico caso.

Qualora non si fosse in possesso di tutta la documentazione, è possibile richiederla alla banca. Il mio Studio procederà, ove necessario, alla predisposizione della relativa lettera di richiesta.

Per una valutazione di fattibilità gratuita e/o per ogni altra informazione o necessità di chiarimento, chiamami al 3471739802 oppure utilizza il form di contatto sottostante.

Qui l’ordinanza n. 22014/2023 della Corte di Cassazione